上海段和段律师事务所合伙人 余文恭
2016年7月国务院指定由法制办牵头PPP立法之后，有关PPP与特许经营概念的讨论，可以说是大家热衷讨论的话题，笔者将近期相关的讨论做出一些整理以及初步的分析，希望对于问题的聚焦可以有所助益。
本文想讨论的第一个问题是，有一种说法认为，特许经营指的是对于某个区域某种特定的公共产品或是公共服务独家由某个社会资本投资、建设、经营，并且在该区域内排除其他机构提供相同的公共产品或是服务。这样的说法，其实有个基本的预设，首先他们认为这种公共产品或服务属于垄断性行业，并且认为经营这种垄断性行业的权利专属于政府方，因此如果由社会资本经营这种垄断性的公共产品或服务，必须由政府特许才可以由社会资本经营。针对这样的说法，笔者想提出的个问题是，请问这种具有垄断性质的公共产品或服务，是如何形成垄断地位的？难道是因为这些公共服务属于经营性的项目，政府透过法律规定这些项目只能专属于政府方吗？恐怕不能这样解释，因为如果公共产品或是服务属于经营性的项目，基本上可以交由市场提供，除非有市场失灵的情况，否则政府不需要特别介入，即便发生市场失灵的情形，政府介入也是属于反垄断法、反不当竞争法或是其他法律领域要处理的范畴，与特许经营无关。
政府所提供的公共产品或服务，基本上属于准经营性与非经营性的项目，而这些领域之所以会产生政府垄断的条件，主要的原因在于市场不愿意提供这种不赚钱的服务，只能由政府来提供，而且，这些公共产品与服务性质上需要大量资源的投入，政府投入大量资源之后形成了门槛自然形成的垄断地位，并不是来自于法律规定而形成的。所以笔者认为这种自然垄断的公共产品或是服务，政府方交由社会资本提供，如果双方在合同中约定唯一性条款或是排除竞争条款，不应该解释为政府同意排除其他机构准入该领域，而应该解释为政府同意不再投入资源由自己或是他人提供相同性质的服务，所以问题的关键在于资源投入所形成的自然垄断，而不是法律规定所形成的垄断，否则针对这些领域政府如果单纯的授予特许经营权，而没有任何的补助或是资源的投入，请问会有社会资本愿意进入这些领域提供产品或是服务吗？这个答案可想而知。或许有人会说，我们常见的供热项目，很多都不需要政府补贴，单靠使用者收费就可以经营，其实这种说忽略了一点，这些项目的土地都是划拨土地，也就是说土地的成本并没有算入运营成本中，因此政府在这种项目还是有投入资源的，所以我们可以这麽说，自然垄断的公共服务并不存在法律上的特许经营，而是政府投入资源换取社会资本提供公共服务。
本文想讨论的第二个问题是，有人认为特许经营指的是使用者付费的项目，而不包括政府付费的项目，笔者相信这种说法是受到法国立法例的影响，确实在文献上可以看得出，法国的特许经营制度是限于使用者付费的项目，但是这不代表在法国没有政府付费的项目或是相应的制度，法国的立法例把使用者付费项目与政府付费项目定位成两种不同的法律关系，在特许经营使用者付费的项目，政府方与社会资本方所签的特许经营协议是行政合同，使用者方与社会资本方之间的付费关系是定位成私法的法律关系，但是政府付费的项目，政府方与社会资本方所签订的合同是其他类型的行政合同，彼此之间的付费关系也是在行政合同的基础上形成公法的关系，所以我们可以知道法国并不是没有政府付费项目的法律制度，只是没有放在特许经营的制度中。
本文想讨论的第三个问题是，有人主张特许经营是指政府授权社会资本方对使用者收费的权利，因为他们认为公共产品或是服务的收费权归属于政府方，因此必须经过政府的许可，才能由社会资本对使用者收费。首先笔者要提出的是，确实在实践中可以看到收费权归属于政府方的情形，但是我们要分析的是为何收费权归属于政府方？是因为法律的规定让收费权成为一种专属于政府的权利？还是因为政府投资兴建的公共资产提供服务，所以收费权才归属于政府方？这个问题和前面所讨论的第一个问题，即自然垄断经营的问题是一样的，其实是因为政府投入资源形成自然垄断的经营，所以才会有自然垄断的收费权，这个收费权是因为垄断的公共资产提供了公共服务，因而产生归属政府方的效果，而不是透过法律规定而专属于政府方的。
本文想讨论的第四个问题是，有人主张特许经营是指通过行政许可法第十二条第二项规定”有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项”透过政府单方的行政行为，所许可的一种权利，笔者相信这种说法还是受到”特许”这个概念的影响，其实参考法国的立法例，他们所称的特许经营和一般所称的特许是存在很显著差异的，一般所称的特许是指行政机关特别允许为某些行为，但是特许经营是指公共事业的管理方式，强调的是以行政合同为基础，在行政主体的监督下，由社会资本方提供公共服务的一整套制度，既然是以行政合同为基础，当然就不存在单方行政行为的概念。
本文想讨论的第五个问题是，参考法国的立法例，不管是使用者付费的特许经营项目或是政府付费的行政合同，政府和社会资本之间的合同关系，都是以行政合同作为基础，这种以行政合同为基础的法律制度，适不适合目前国内的法制环境？笔者认为国内行政合同的法制环境是不够成熟的，最主要是因为：第一、我国目前对于行政诉讼的法律结构不完整，只能民告官不能官告民，因此当社会资本方违约时，将不利于政府方通过诉讼程序进行救济，第二、我国目前针对行政合同没有专门的立法，因此有关行政合同有别于私法合同的特殊法理，并无相关法律法规可以适用。
本文想讨论的第六个问题，也是本文最后一个要讨论的问题是，有人主张PPP就是特许经营，其实这样主张的人代表他们认为，特许经营不是经营的特许、不是收费权的许可、不限于使用者付费的项目、不是单方的行政许可；很明显的，这样的解释是将特许经营做了扩张的解释，但是这种扩张解释无异把特许经营与PPP画上等号，笔者不禁怀疑这样的解释是否符合法学方法？是否超出扩张解释的范围？从法学方法的立场讨论，由于法律概念是以文字语言作为载体，又因文字语言具有不确定性，所以必须通过解释，才有办法确定法律概念的意涵，因此才有文义解释、体系解释、目的解释、反面解释、论理解释、限缩解释、扩张解释等解释方法，但是不管运用了什麽的解释方法，基本上都不得超过文义解释的范围，也就是文义解释是所有解释方法的极限，而笔者认为，当特许经营不是经营的特许、不是收费权的许可、不限于使用者付费的项目、不是单方的行政许可，其概念核心是政府方从监督者的角度，以私法合同作为基础，使用政府有限的资源，与社会资本方换取相对有效率的公共服务时，我想请问的是这样的内容是否已经超出了”特许经营”这个概念文义可以承受的范围？这是值得大家深思的。
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